【案情】

　　原告蔡某為向被告陳某借款200萬元，與陳某簽訂股權轉讓協議一份，約定將其在某公司的股權轉讓給陳某，等借款歸還后再予以返還。嗣后，雙方辦理了股權變更手續，但陳某未依約出借款項，蔡某訴請返還股權。

　　【評析】

　　如何評價訴爭股權轉讓協議的效力，關系蔡某請求權基礎的確定。有觀點認為，案涉股權名為轉讓，實為質押，應當認定為讓與擔保。因受讓人陳某未依約支付轉讓價金亦即出借款項，蔡某有權解除合同，繼而請求返還股權。

　　然而，筆者認為讓與擔保合同尚未生效，陳某構成不當得利。理由如下：

　　所謂讓與擔保，是指債務人或者第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的所有權等權利轉移于擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保目的的范圍內，于債務清償后，擔保標的物返還于債務人或者第三人，債務不履行時，擔保權人得就標的物優先受償的非典型擔保物權。訂立讓與擔保合同，實質就是要通過賦予擔保權人行使買賣合同的債權來保證擔保權人對擔保物享有排他性權利，避免擔保人在擔保設立后將擔保物出售或再設其他權利負擔，從而保障債權安全。

　　《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條規定：“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。”可見，我國司法解釋除認可讓與擔保的有效性外，還從保護與利益調節功能出發，堅持讓與擔保發生上的從屬性，即買賣合同只是讓與擔保的表現形式，當事人之間的真實法律關系仍是民間借貸，前者的發生、消滅及處分均依附于后者。

　　合同法第二百一十條規定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。”因自然人之間的民間借貸屬于實踐合同，款項交付并非合同履行內容，而是合同生效要件。故反觀本案，200萬元借款雖是雙方合意結果，但因款項終未出借，借貸關系應當認定尚未生效，進而作為從合同的股權轉讓協議也就未生效，訴爭股權理應返還。

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