寫在前面

    “借腹生子”“代人受孕”無論從法律上、道德上還是醫(yī)學(xué)上一直都是一個備受爭議的話題。因為大部分人認為這一行為與社會道德和法律相違背，所以它長期以來都是“地下交易”。那么，代孕行為是否合法，代孕所生的子女到底具有什么樣的法律地位？

 

    案情描述

    李向天（化名）與妻子均系本科畢業(yè)學(xué)歷，結(jié)婚后生育一女，李向天名下有許多房產(chǎn)，堪稱當?shù)匾桓簧蹋�然而，女兒�?8歲成人那天遭遇橫禍，不治身亡。妻子痛苦不堪，李向天心疼妻子但是無奈妻子已過生育年齡，于是花重金找到一家“代孕中介”，通過中介找到了代孕女子趙芳（化名），簽下代孕協(xié)議。一年后，趙芳生育一男孩，李向天夫婦按照約定交付給趙芳一定經(jīng)濟費用后要求接替孩子撫養(yǎng)權(quán)，趙芳以孩子尚在哺乳期為由拒絕將孩子交過對方，后李向天夫婦同意一年后再要孩子，然而一年后趙芳又反悔，一來趙芳確實與自己所生兒子產(chǎn)生母子情節(jié)，二來是想以此訛詐李向天夫婦。李向天夫婦第二次受遭受拒絕，什么憤怒，訴至法院要求判決孩子的歸屬權(quán)。

 

    法庭宣判 孩子隨母

    在庭審過程中，法官認為，根據(jù)法律規(guī)定，非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。

    最終，法官判定將非婚生子女判決給趙芳撫養(yǎng)，李向天需支付給趙芳撫養(yǎng)費64萬元至以非婚生子女名義開立的銀行賬戶。同時為了保證金額全部用于撫養(yǎng)孩子成長，趙芳可每月支取3000元，李向天有權(quán)對孩子撫養(yǎng)費的使用情況進行必要監(jiān)督；趙芳當月支取的撫養(yǎng)費如超過3000元，應(yīng)征得李向天的同意。

 

    律師說法

    一、代孕協(xié)議不受法律保護

    代孕合同，即為代孕方與求孕方約定在代孕中雙方權(quán)利義務(wù)的有償合同。目前我國法律沒有對代孕合同作出明確規(guī)定。關(guān)于代孕協(xié)議的效力也頗受爭議。

    一種觀點認為，代孕協(xié)議一律無效。

    原因從生育權(quán)和親權(quán)的角度來看，目前受法律保護的生育權(quán)主體僅限于締結(jié)了婚姻關(guān)系的夫妻。代孕方將基于血緣關(guān)系的親權(quán)通過代孕合同轉(zhuǎn)移給求孕方，違反了親權(quán)專屬于父母，不得讓與、繼承或拋棄的原則。從代孕合同的本質(zhì)來看，是將代孕方的子宮作為“物”來出租使用，將孩子作為商品交易的對象。以上兩方面均反映出代孕合同有違公序良俗、社會公德的一面，與合同法的基本原則相違背，應(yīng)屬無效。

    另一觀點認為代孕協(xié)議是否有效，不能一概而論，筆者同意這一觀點。

    第一，在不規(guī)避法律、不違反國家法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定、不違反國家、集體、他人合法利益、且系雙方真實意思表示情況下，以夫妻雙方的受精卵植入代孕者體內(nèi)生育的形式而簽訂的代孕協(xié)議應(yīng)該是有效的。因為這種代孕行為實際上是人的一種生育權(quán)的延伸，即妻子無能力自己生育，但其卵子是成熟可受孕的，同時在不違背不侵犯他人合法權(quán)益的情況下，夫妻雙方有權(quán)選擇某種方式來實現(xiàn)他們的生育權(quán)，并擁有自己的孩子。

    第二，若以委托男方的精子與代孕者卵子相結(jié)合的形式而簽訂的代孕協(xié)議應(yīng)是無效協(xié)議。這個時候因為使用的不只是代孕者的子宮，還有代孕者的卵子，卵子作為一種物或商品進行交易、買賣，是法律所不允許的。

 

    二、代孕所生子女的法律地位

     (一)經(jīng)過夫妻一致同意，夫(妻)一方供精(卵)，第三人供卵(精)(或代孕母親供卵)而實施的代孕

    最高人民法院在1991年7月8日《關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定問題的批復(fù)》中指出：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定。”本案即屬于此種情形。

    (二)由丈夫供精，妻子供卵而實施的代孕

    由丈夫供精，妻子供卵而實施的代孕，所生子女應(yīng)認定為夫妻雙方的婚生子女，所生子女與代孕母親不發(fā)生母子女關(guān)系。

    (三)未經(jīng)妻的同意，由丈夫供精，代孕母親(或第三人)供卵而實施的代孕

    所生子女應(yīng)為夫的非婚生子女，對此，在法律規(guī)定的期限內(nèi)，妻可以行使婚生子女否認權(quán)(如果實施代孕后妻子同意的，可不行使該否認權(quán))，否認該子女為自己的親生子女，不承擔母親的責任，供卵者及代孕母親與該子女不發(fā)生母子女關(guān)系。

    (四)未經(jīng)夫的同意，由第三人供精，妻子供卵而實施的代孕，所生子女應(yīng)為妻的非婚生子女。

    對此，在法律規(guī)定的期限內(nèi)，夫可以行使婚生子女否認權(quán)(如果實施代孕后丈夫同意的，可不行使該否認權(quán))，否認該子女為自己的親生子女，不承擔父親的責任，供精者及代孕母親與該子女亦不發(fā)生父母子女關(guān)系。

 

    結(jié)  語

    法律上應(yīng)對代孕做下相關(guān)規(guī)定，既要使不能生育的父母最大程度地行使并實現(xiàn)自身的生育權(quán)；同時又要有所限制，制止并禁止那些以非法盈利為目的的不正當?shù)拇�孕行為，使代孕所生子女真正得到合法的法律地位和身份�?/span>