前言：司法實踐中有很多法律問題引起廣泛爭議，通過整理各類學說見解，結合審判實踐，我們每周推出一期“論法”欄目，揭開法的面紗。

    隨著國民的法律意識的普遍加強，很多夫妻或準夫妻開始通過忠誠協議來維護自己的權益，但由此產生的夫妻忠誠協議糾紛也越來越多，從本質上講，夫妻忠誠協議引起的糾紛屬于人身關系糾紛中的一個熱點問題。

    本文要解決的問題：

    1、夫妻之間有無忠實義務？

    2、如果一方違反了忠實義務，是否能用法律的手段來懲罰？

    3、夫妻忠誠協議是否有效？

    4、夫妻忠誠協議中能否約定離婚損害賠償，能否獲得法院的支持？

    前兩個問題涉及到的問題實際上是夫妻忠誠協議是否能得到支持的問題；

    第三個問題是說夫妻忠誠協議效力問題；

    最后一個問題是夫妻忠誠協議與離婚損害賠償的問題。

    一、夫妻忠誠協議是否受法律支持

    （一）忠誠協議的分類

    夫妻忠誠協議糾紛有些受支持，有些不受支持，那么到底哪些受支持，哪些不受支持，我們從內容方面對忠誠協議進行了分類。

    第一，以變更人身權利義務為違約責任的忠誠協議。

    比如忠誠協議中約定過錯方無條件放棄離婚自由權、子女撫養權或者子女探望權。

    這種類型通過協議（或契約）的方式對人身權利義務關系重新進行安排，恐怕就不能支持它。因為人身關系的權利義務來源法定，不能通過當事人約定進行變更或者消滅。

    第二，以變更財產權利義務為違約責任的忠誠協議。

    比如過錯方承擔放棄夫妻共同財產權或者支付違約金、賠償金。

    這是一種比較典型的夫妻忠誠協議，法院的審判實踐中也作出過支持該類糾紛的判決。

    這種協議只要在簽訂是不存在欺詐、脅迫等行為，一般是能夠得到支持的。

    第三，既變更人身關系，又將財產權利義務作為違約責任的忠誠協議。

    這是一種混合型協議，即前兩種的結合，現實生活中也存在這樣的糾紛。

    （二）忠實義務的性質

    第一，學術界通說認為，忠實義務是一種道德義務，而不是法定義務。

    原因在于，《婚姻法》第四條規定了關于夫妻間應當互相忠實的規定，但是該項規定：

    1、屬于基本原則；

    2、條文表述使用的是倡導性語言；

    3、位置放在總則，沒有放在夫妻權利義務這一部分。

    4、《婚姻法解釋一》第三條雖然規定“以《婚姻法》第四條為依據起訴的，法院不予受理，受理的要裁定駁回。”

    但是目前最高人民法院已經下通知刪除了此條。

    第二，既然是道德義務，如果違反了該義務，就不能通過法律手段來懲罰。

    其理論基礎在于，一是法律和道德是兩種既相分離又相關聯的社會控制力量，任何人的行為只有涉及他人那一部分才需對社會負責，僅涉及本人那一部分在權利上是絕對的，不道德的行為并不一定就應當為法律所禁止。（北京大學法學院教授 馬憶南）

    二是我國《侵權責任法》所稱的民事權益沒有將配偶權包括在內。所以，婚內主張侵權損害賠償是沒有法律依據的。

    第三，違反忠實義務，既然不能通過法律手段約定，也不能以侵權為由提起訴訟，那么能否通過當事人自由約定（或和合同或契約）的方式設定權利義務，同時設定違約責任呢？

    通說認為，當事人不能依據侵權責任法去尋求法律保護，但可以用合同方式設定忠實義務。理由是雖然《合同法》第二條規定本法并不適用身份關系的合同，但合同法也并不禁止身份關系合同，所以，忠誠協議是一種契約，是一種合同。

    二、夫妻忠誠協議效力考量因素

    既然是合同，夫妻雙方能夠自由約定夫妻權利義務，那么這種合同自由又受哪些方面的限制呢？

    （一）當事人事項

    第一，簽訂主體（當事人）資格限制。

    夫妻忠誠協議，顧名思義，只能是具有合法婚姻關系的夫妻才能簽訂，像未婚同居的戀人或是離婚后仍同居的都不能成為忠誠協議的主體。

    第二，當事人應具有相應的行為能力。

    像無民事行為能力人或者限制民事行為能力人簽訂的忠誠協議肯定是無效的。

    第三，當事人意思表示真實、自愿。

    像如果一方是受脅迫或者威脅簽訂的，這種協議是可以撤銷的，需要注意的可撤銷，并非無效。

    另外要注意的是，通說認為，忠誠協議糾紛不能主張重大誤解、顯失公平或者乘人之危，因為夫妻關系是很特殊、非常親密的人身關系，“重大誤解、顯失公平或者乘人之危”是財產關系類（等價有償原則）具有的特性。

     第四，忠誠協議的簽訂不得由第三人代理，必須是本人親自簽署。

   （二）約定內容事項

    第一，涉及夫妻之間或者父母子女之間權利義務的約定無效；

    第二，忠誠協議不能附條件或者附期限，不能給婚姻加期限；

    第三，要遵循公序良俗原則。（規范和裁判功能）；

    公序良俗原則具有規范和裁判兩大功能。

    比如危害家庭關系、違反性道德的契約、斷絕親子關系、免除夫妻之間相互扶養的義務、允許有外遇、有過錯方凈身出戶、每天12點之前必須回家、不準提離婚，提離婚的凈身出戶等這樣的約定都是違背公序良俗原則的。

    第四，財產關系權利義務約定要有尺度。

    預定的財產關系權利義務的忠誠協議是應該給予支持的，但是預先設定過錯方完全喪失財產權利，這樣實際上就限制了對方人身自由，或者也會涉及到第三方的利益，比如約定男方出軌，凈身出戶，這樣的話實際上就可能危害到了男方父母的權益，影響了男方進行贍養義務。所以，具體案件還是具體分析，對于夫妻而言，財產關系權利義務的約定要有尺度。

    三、夫妻忠誠協議和離婚損害賠償

     通說認為，忠誠協議中是可以約定離婚損害賠償的。

    因為這樣的通過平等民事主體雙方經過談判、協商確定的損害賠償，比法官硬性判決更加符合當事人自己的意愿，更加有履行的可能性。同時需要注意的是，協議中約定的離婚損害賠償也要實際考慮到對方的情況，做事留有余地。

    結語

    現在很多人認為婚姻可以通過金錢來維系，無過錯方為了得到協議約定的高額財產或賠償可能會不擇手段尋找對方出軌的證據，侵害對方的隱私，甚至引發一系列的民事、刑事糾紛。

    因此，目前我國對于夫妻忠誠協議的效力認定持有謹慎和保守的態度，部分忠誠協議完全被否定，部分忠誠協議在嚴格審查后認定為有效，因此夫簽署忠誠協議的夫妻也要慎重考慮，綜合考慮雙方情況再協商。