[案情簡介]
2001年以來，賀某與劉某夫妻二人在蓮花縣開辦賀菲塑膠廠、江西菲菲食品廠、賀菲超市等企業期間，因資金周轉困難，以自己的名義向社會不特定對象借款，出具借條，并承諾在一定期限內還本付息(月息1—2分)。特別是2006年開始，因一外縣高息債權人催還本息的壓力，賀、劉二人仍以辦廠資金緊張為由，向社會更多的人借款，月息高達5分至1角，所借后面人的款基本上用于歸還前面到期借款的本息，如此循環。至2007年6月案發時，賀、劉共向111人借款1863.35萬元，其中，已還本187.5萬元,付息249.33萬元(該高息債權人的借款和歸還其本息除外)，且有相當部分借款不能說明去向。
[分歧]
本案在審理過程中對賀某、劉某的高息借款行為的定性問題出現了三種意見。
第一種意見認為，賀某、劉某二人為開辦企業，以高息向社會眾多人所借的款，都出具了借條，2006年之后其雖然采用了借款用途的欺騙方法，但其中已歸還部分借款，支付了利息，這表明賀、劉二人不是以非法占有為目的，而是以非法牟利為目的，其行為構成
非法吸收公眾存款罪。
第二種意見認為，賀某、劉某構成非法吸收公眾存款罪和
集資詐騙罪，應實行數罪并罰。理由是，賀、劉二人在2006年之前借款的目的是為了辦企業，不是以非法占有為目的，但向社會公眾借款，擾亂了國家金融秩序，其行為構成了非法吸收公眾存款罪。2006年之后，以辦企業的名義借款，其所實施的高息借款基本上是用來歸還前面借款的本息，用虛構借款用途騙取借款來歸還前面借款的本息，說明其主觀上具有非法占有他人資金的目的，客觀上造成了眾多出借人的損失，該行為構成集資詐騙罪。
第三種意見認為，賀某、劉某以辦企業為名，以高回報為誘餌，向社會眾多人借款，尤其是2006年以來，名以籌建和擴大企業資金緊張為由借款，實以拆東墻補西墻的方法，用后續借款來歸還前面到期借款本息，是一種虛構借款用途行為，且有相當部分借款不知去向，造成眾多被害人的借款不能歸還，其主觀上具有非法占有的目的，其行為構成
集資詐騙罪。
[案例分析]
筆者同意第三種意見。
本案是構成非法吸收公眾存款罪，還是集資詐騙罪，關鍵在于賀、劉二人所實施的高息借款行為是否以非法占有為目的。
非法吸收公眾存款罪，是指違反國家有關規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。集資詐騙罪，是指以非法占有為目的，采取虛構事實，隱瞞真相的方法，非法向社會公開募集資金，數額較大的行為。非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在客觀方面都表現為向社會公眾非法募集資金。區別的關鍵在于行為人在主觀上是否具有非法占有的目的。非法吸收公眾存款罪的行為人在主觀上沒有非法占有的目的，而只有非法牟利的目的。集資詐騙罪的行為人在主觀上具有非法占有的目的。對于以非法占有為目的而非法集資，或者在非法集資過程中產生了非法占有他人資金的故意，均構成集資詐騙罪。
本案中，賀某、劉某二人一開始是為了籌集開辦和經營企業的資金向社會公眾
高息借款，其此時的主觀目的是為了非法牟利。2006年之后，在一高息債權人追還到期借款本息時，賀某和劉某無力歸還借款人資金的問題暴露出來了，但賀、劉二人為了掩蓋這一事實，在明知自己沒有歸還借款能力的情況下，采取用后筆借款歸還前筆到期借款本息的手段，并仍以其企業周轉資金困難為由，以高息回報為誘餌，誘騙公眾將大量款項借于他們，其是一種隱瞞無力歸還到期借款的事實、虛構借款用途、騙取公眾借款的行為。賀、劉二人許以5分至1角的月息借款，這意味著其每月需要向出借人支付100余萬元利息，且隨著其借款數額不斷增大，利息不斷增加，歸還出借人本息的可能性則會越來越小，這一點賀劉二人是明知的。另外，賀劉二人在2006年之前本無占有所借資金的目的，但在2006年之后明知自己無力歸還借款，卻以高息回報為誘餌，向社會更多的人借更多的款，致使2006年之前的借款也不能歸還，到案時，其所借的1863.35萬元只支付出借人本息436.83萬元，還有1000余萬元未支付，且無一人獲得全額償還，有相當部分借款不能說明去向。這表明，賀、劉二人在整個借款過程中發生了犯意轉化，從非法牟利的犯罪故意轉化成了非法占有他人資金的犯罪故意，給出借人造成了巨大損失，其行為構成集資詐騙罪。
