一、在談判階段或者招投標(biāo)階段關(guān)注的要點(diǎn)

 

按照《招投標(biāo)法》的規(guī)定：如果是強(qiáng)制性招標(biāo)的項(xiàng)目，就必須通過(guò)招投標(biāo)程序來(lái)簽訂合同，在這個(gè)階段，我國(guó)《招投標(biāo)法》是禁止實(shí)質(zhì)性談判的；如果不是強(qiáng)制性招投標(biāo)的項(xiàng)目，是可以直接談判簽訂合同的。現(xiàn)實(shí)的情況是，大部分的項(xiàng)目，不管是強(qiáng)制性的還是非強(qiáng)制性的，從表面上來(lái)看（不管背后有什么貓膩）都是通過(guò)招投標(biāo)的程序來(lái)簽訂合同。在招投標(biāo)階段，有四個(gè)問(wèn)題值得注意：

 

1、審查【標(biāo)的物】的合法性，保證施工合同的效力；2、在投標(biāo)之前一定要對(duì)投標(biāo)文件中合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行審查，以防中標(biāo)后進(jìn)退兩難；3、工程量差異風(fēng)險(xiǎn)；4、履約能力失查風(fēng)險(xiǎn)

 

1、審查標(biāo)的物的合法性，保證施工合同的效力

 

2005年開(kāi)始實(shí)施的《施工合同司法解釋》確立了一個(gè)原則：施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可以請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款。這個(gè)解釋出臺(tái)之后，關(guān)于施工合同的效力問(wèn)題，有被淡化的趨勢(shì)，有很多地方認(rèn)為，只要質(zhì)量合格就可以按照合同約定進(jìn)行結(jié)算，就可以不考慮合同效力。其實(shí)在這個(gè)問(wèn)題上，有效和無(wú)效差距還是很大的。因?yàn)槌�了結(jié)算條款，還有其他很多條款，實(shí)務(wù)中，法院參照的范圍也是很窄的，不是參照合同里所有的條款，只是參照結(jié)算條款，有很多條款是跟結(jié)算有關(guān)，但不是結(jié)算條款，比如違約條款，墊資利息條款，欠款利息支付條款，簽證、索賠條款，這些條款都不是結(jié)算條款，但都涉及重大利益問(wèn)題。

 

所以，在簽訂施工合同時(shí)，對(duì)合同效力的審查還是很有必要的。

 

《司法解釋》規(guī)定了五種無(wú)效的情形，分別是：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的；

（四）承包人非法轉(zhuǎn)包；

（五）違法分包建設(shè)工程。

 

2011年最高人民法院有一個(gè)《全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》，又規(guī)定了兩種無(wú)效的情形：

（一）對(duì)按照“最低價(jià)中標(biāo)”等違規(guī)招標(biāo)形式，以低于工程建設(shè)成本的工程項(xiàng)目標(biāo)底訂立的施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第四十一條第（二）項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定無(wú)效。

（二）對(duì)建設(shè)工程施工合同中有關(guān)違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的約定內(nèi)容，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。

 

《解釋》和《紀(jì)要》規(guī)定了七種無(wú)效的情形。在這個(gè)地方，要特別說(shuō)明的是，并不是說(shuō)在這個(gè)領(lǐng)域里只有這七種情形是無(wú)效的，只能說(shuō)這七種情形是最典型的情形，其他情形是否有效，還是要回到《合同法》規(guī)定的原則來(lái)進(jìn)行判斷。《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無(wú)效：

 

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；

 

（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；

 

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

 

（四）損害社會(huì)公共利益；

 

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

 

一共五項(xiàng)內(nèi)容，概括性、最常用的是第（五）項(xiàng)，是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，再結(jié)合其它具體法律規(guī)定來(lái)判斷。

 

在幫助施工企業(yè)簽訂施工合同時(shí)，審查合同的效力是我們律師的基本業(yè)務(wù)，除了關(guān)注上述七種情形外，我關(guān)注最多的就是標(biāo)的物是否合法的問(wèn)題。因?yàn)闃?biāo)的物是否合法，對(duì)合同的效力有很大影響。

 

我們知道，一個(gè)投資建設(shè)項(xiàng)目，從無(wú)到有要經(jīng)歷兩個(gè)階段：一個(gè)階段是投資決策階段，一個(gè)階段是項(xiàng)目建設(shè)階段。

 

我們考察一個(gè)項(xiàng)目的整個(gè)壽命周期，發(fā)現(xiàn)國(guó)家法律層面對(duì)項(xiàng)目的約束和規(guī)范是從城鄉(xiāng)規(guī)劃開(kāi)始的，在投資決策這個(gè)階段還沒(méi)有哪一部統(tǒng)一的、具體的法律對(duì)投資過(guò)程和投資行為進(jìn)行約束和規(guī)范，只有宏觀經(jīng)濟(jì)政策的約束，只要符合宏觀經(jīng)濟(jì)政策，就是可以投資的。這里的宏觀經(jīng)濟(jì)政策是指《國(guó)務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》（國(guó)發(fā)〔2004〕20號(hào)）

 

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定了建設(shè)用地規(guī)劃許可證和工程規(guī)劃許可證兩個(gè)標(biāo)志性法律文件，按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定的程序，在申請(qǐng)領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證前，已經(jīng)簽訂了國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同。所以，有沒(méi)有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和工程規(guī)劃許可證是衡量一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目是否合法的重要標(biāo)志。我們現(xiàn)在的關(guān)注點(diǎn)是，實(shí)踐中，建設(shè)項(xiàng)目在沒(méi)有建設(shè)用地規(guī)劃許可證和工程規(guī)劃許可證的情況下簽訂的施工合同是否有效？這就涉及標(biāo)的物是否合法的問(wèn)題。對(duì)這個(gè)問(wèn)題法律或者《施工合同糾紛司法解釋》沒(méi)有作出明確規(guī)定。最高人民法院在《施工合同司法解釋討論稿》中曾經(jīng)做出無(wú)效的規(guī)定，但是最后通過(guò)的正式稿中卻將這條內(nèi)容刪除了。在實(shí)踐中遇到的關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的案例，大部分是被認(rèn)定為無(wú)效的。所以，這是一個(gè)應(yīng)該關(guān)注的要點(diǎn)。如果因?yàn)檫@一點(diǎn)，合同被認(rèn)為無(wú)效的話，那對(duì)于施工人來(lái)講是很冤枉的，因?yàn)闊o(wú)效的過(guò)錯(cuò)主要在業(yè)主。這樣無(wú)效的情形對(duì)于施工人來(lái)說(shuō)風(fēng)險(xiǎn)也是非常大的，因?yàn)檫@樣的項(xiàng)目有很多都是墊資施工的。項(xiàng)目不合法，就不能行使優(yōu)先受償權(quán)，因?yàn)橘u(mài)不掉的，工程款的支付就成了大問(wèn)題。這樣的項(xiàng)目現(xiàn)在很多，時(shí)下正在熱議的小產(chǎn)權(quán)房就是最典型的案例，另外還有地方政府非法操作的項(xiàng)目，也不在少數(shù)。

 

2、在投標(biāo)之前一定要對(duì)投標(biāo)文件中合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格審查，以防中標(biāo)后進(jìn)退兩難

 

招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，在招標(biāo)文件里有施工合同文本，工期、價(jià)格、質(zhì)量等這些實(shí)質(zhì)性條款是業(yè)主單方事先擬定好的，投標(biāo)人必須無(wú)條件的響應(yīng)，不能做任何修改，否則就會(huì)被廢標(biāo)，喪失競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)。一旦中標(biāo)就必須按照文本簽合同，這一點(diǎn)是有法律依據(jù)的。法律依據(jù)是《招投標(biāo)法》第46條。在投標(biāo)時(shí)要認(rèn)真研究這些實(shí)質(zhì)性條款，作風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。能接受再投，不能接受就不要投標(biāo)了。但是有很多當(dāng)事人不知道這個(gè)規(guī)則，以為可以先中了標(biāo)再去談合同條件，這是錯(cuò)誤的，也是非常危險(xiǎn)的。有這樣一家浙江施工企業(yè)，中標(biāo)了一個(gè)BT項(xiàng)目，1個(gè)多億。投標(biāo)前沒(méi)有很好地看合同文本，到簽合同時(shí)問(wèn)題來(lái)了，回報(bào)率很低，回購(gòu)期超過(guò)5年，回購(gòu)期間沒(méi)有利息，有很多費(fèi)用不能計(jì)入回購(gòu)基數(shù)。這樣算下來(lái)，不掙錢(qián)。想改變合同條款，項(xiàng)目業(yè)主不同意，僵在那兒，到現(xiàn)在一年多了，還沒(méi)簽合同。簽的話，等于往坑里跳，不簽要承擔(dān)法律責(zé)任的，進(jìn)退兩難。

 

招投標(biāo)的過(guò)程，就是確定施工合同實(shí)質(zhì)性條款的過(guò)程，就是簽訂施工合同的過(guò)程。招投標(biāo)程序是一種特殊的要約和承諾過(guò)程，是背靠背，不是面對(duì)面的。招投標(biāo)過(guò)程中，以及中標(biāo)后簽訂書(shū)面合同時(shí)，是嚴(yán)厲禁止就實(shí)質(zhì)性問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商的。投標(biāo)是邀約，中標(biāo)通知書(shū)為承諾。這就給人一種錯(cuò)覺(jué)，認(rèn)為招標(biāo)文件不是合同的內(nèi)容，可以不去管它。這個(gè)認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的。《招投標(biāo)法》第46條規(guī)定的非常明確：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同。而且在簽訂合同后，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。這個(gè)條款規(guī)定的很明確：前堵后截，必須遵守招標(biāo)文件里的實(shí)質(zhì)性條款內(nèi)容。實(shí)務(wù)中這樣的情形很多，這是一個(gè)應(yīng)該注意的要點(diǎn)。

 

3、工程量差異風(fēng)險(xiǎn)

 

工程量糾紛是施工合同糾紛案件中最常見(jiàn)的，而且是很典型的一類(lèi)糾紛類(lèi)型，有的是工程范圍約定不明確；有的是范圍明確，但是工程量計(jì)算有錯(cuò)誤；有的是設(shè)計(jì)變更引起的；有的是工程量清單漏項(xiàng)引起的，總之有很多種具體的情形，我們不可能一一列出。關(guān)于工程量清單漏項(xiàng)的問(wèn)題，也是很專(zhuān)業(yè)的問(wèn)題，但是目前這種糾紛很多，而且這一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)往往會(huì)導(dǎo)致施工方的重大損失，所以是要點(diǎn)之一。

 

先解釋一下什么叫工程量清單。在招標(biāo)時(shí)，業(yè)主要提供一張記載工程量信息的清單給每個(gè)投標(biāo)人，這個(gè)清單是把施工圖紙、招標(biāo)文件、現(xiàn)場(chǎng)情況、規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料所記載的工程量信息全部的集中反映在上面，一目了然，投標(biāo)人就在這張清單上填報(bào)價(jià)格，這就是工程量清單。這個(gè)清單是專(zhuān)門(mén)用于招投標(biāo)工程的，這個(gè)清單是所有投標(biāo)人共同的競(jìng)爭(zhēng)平臺(tái)，是從西方發(fā)達(dá)國(guó)家傳過(guò)來(lái)的，2003年我們國(guó)家開(kāi)始推行清單計(jì)價(jià)。從誕生到傳到我們國(guó)家，用了一百多年。我們以前用的定額計(jì)價(jià)，定額計(jì)價(jià)是沒(méi)有這張清單的。

 

按道理，這張清單應(yīng)該詳細(xì)、細(xì)化到每一顆螺絲釘?shù)钠放啤⒁?guī)格、型號(hào)、材質(zhì)，甚至細(xì)化到每一粒沙子，這樣才能讓投標(biāo)人報(bào)出詳細(xì)的價(jià)格。實(shí)務(wù)中，由于圖紙?jiān)O(shè)計(jì)深度、工程量巨大、計(jì)算繁瑣、復(fù)雜等因素的影響，再加上這張清單是由業(yè)主提供的，往往不能準(zhǔn)確反映真實(shí)的工程量，一般都會(huì)少于圖紙工程量，有的時(shí)候相差很多。報(bào)價(jià)是根據(jù)清單來(lái)報(bào)，但是合同承包范圍卻是圖紙范圍內(nèi)的全部工程量，圖紙工程量往往會(huì)多于清單工程量，這樣實(shí)際上有一部分活兒是白干的，尤其是在總價(jià)包死的合同中，這一點(diǎn)更為明顯。有這樣一個(gè)案例，投標(biāo)人報(bào)價(jià)按清單報(bào)的，投標(biāo)人報(bào)價(jià)時(shí)沒(méi)有對(duì)照?qǐng)D紙核實(shí)工程量，合同按圖紙包死，簽約價(jià)總價(jià)3000萬(wàn)，干完一算共計(jì)發(fā)生7000多萬(wàn)，報(bào)價(jià)時(shí)漏掉了好幾千萬(wàn)。總價(jià)是包死的，漏項(xiàng)、錯(cuò)項(xiàng)都在包死范圍內(nèi)，非常被動(dòng)。

 

這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)是工程量清單計(jì)價(jià)所特有的類(lèi)型，從漏項(xiàng)產(chǎn)生的原因來(lái)看，這類(lèi)糾紛會(huì)長(zhǎng)期存在。我們?yōu)槭裁匆�關(guān)注這個(gè)問(wèn)題？因?yàn)?/span>，工程量問(wèn)題表面上看是一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，實(shí)際上會(huì)演變成一個(gè)法律問(wèn)題。我們很多時(shí)候處理這類(lèi)問(wèn)題，顯得束手無(wú)策，無(wú)所作為，為什么？因?yàn)閷?zhuān)業(yè)障礙。因?yàn)檫@個(gè)專(zhuān)業(yè)障礙使我們無(wú)法進(jìn)入事實(shí)里邊去。

 

通過(guò)這個(gè)案件，我們應(yīng)該注意到，在招投標(biāo)階段，對(duì)于工程量清單誤差風(fēng)險(xiǎn)要有清醒的認(rèn)識(shí)，一定要對(duì)照?qǐng)D紙核實(shí)工程量，并且要有應(yīng)對(duì)措施，比如，不平衡報(bào)價(jià)，充分評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)合理報(bào)價(jià)等，以免承擔(dān)漏項(xiàng)帶來(lái)的巨大風(fēng)險(xiǎn)。就像剛才的例子一樣，這是很大的一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。

 

4、履約能力考查

 

建筑市場(chǎng)很不規(guī)范，誠(chéng)信缺失，甚至突破道德底線。拖欠工程款已經(jīng)成了普遍的社會(huì)問(wèn)題。所以工程款的支付存在很大的不確定性。

 

前些年，在山東有一起結(jié)算糾紛。一個(gè)個(gè)人租了很大一個(gè)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，然后找一家建筑企業(yè)墊資裝修，裝完了，沒(méi)錢(qián)給工程款，經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目運(yùn)轉(zhuǎn)不好，資金很緊張，經(jīng)營(yíng)不下去，天天有人追債，后來(lái)老板跑了，房子不是他的。幾百萬(wàn)仍里頭了。到現(xiàn)在都找不到人，當(dāng)初還是朋友介紹的工程。

 

去年一個(gè)老板在葫蘆島干的軍事工程，保密的，據(jù)說(shuō)是跟導(dǎo)彈有關(guān)系，干完了沒(méi)錢(qián)給，要起訴。要我風(fēng)險(xiǎn)代理，我不作風(fēng)險(xiǎn)代理的。他找了律師，遇到一個(gè)問(wèn)題，造價(jià)鑒定，缺一部分圖紙，法官讓部隊(duì)提供，部隊(duì)說(shuō)保密，現(xiàn)場(chǎng)也保密，檔案資料也保密，圖紙不讓看，實(shí)物、現(xiàn)場(chǎng)也不讓看。法官說(shuō)我惹不起部隊(duì)，沒(méi)轍了，你自己找圖紙吧。

 

這樣的風(fēng)險(xiǎn)就是在簽約時(shí)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)估計(jì)不足，選擇項(xiàng)目不當(dāng)，支付條款設(shè)計(jì)不利導(dǎo)致的。這類(lèi)項(xiàng)目是不能墊資的，干多少活給支付多少錢(qián)，不支付就停工，損失就沒(méi)那么大了。

 

以上這四個(gè)問(wèn)題，是我們在談判或者招投標(biāo)階段應(yīng)該關(guān)注的幾個(gè)要點(diǎn)。下面我們看一下在合同簽訂階段應(yīng)該關(guān)注的要點(diǎn)。

 

二、合同簽訂階段要點(diǎn)

 

有四個(gè)問(wèn)題：1、標(biāo)的物描述問(wèn)題；2、保證招標(biāo)圖紙與合同圖紙一致 招標(biāo)范圍與合同范圍一致；3、盡量不設(shè)定階段性工期，也不設(shè)定階段性質(zhì)量驗(yàn)收約束；4、要特別注意審計(jì)條款或者業(yè)主單方審價(jià)條款風(fēng)險(xiǎn)。

 

1、標(biāo)的物描述問(wèn)題

 

這個(gè)問(wèn)題，大家聽(tīng)起來(lái)可能比較新鮮，因?yàn)閷?shí)務(wù)當(dāng)中，雖然每個(gè)合同都會(huì)涉及標(biāo)的或者標(biāo)的物描述問(wèn)題，但是因?yàn)槟切﹤�(gè)標(biāo)的或者標(biāo)的物比較簡(jiǎn)單，通常被我們忽略。比如，買(mǎi)冰箱、彩電、空調(diào)、汽車(chē)，因?yàn)樯唐范紨[在現(xiàn)場(chǎng)，而且都標(biāo)準(zhǔn)化了，只要說(shuō)出品牌、型號(hào)，這個(gè)具體的商品就確定下來(lái)了，不需要對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行更多的、更詳細(xì)的描述，也不會(huì)發(fā)生歧義。但是建筑物不行。因?yàn)榻ㄖ�物沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)化，不能批量重復(fù)生產(chǎn)，只能現(xiàn)場(chǎng)加工制作，每個(gè)建筑物都是獨(dú)一無(wú)二的，即使用同一套圖紙，同一個(gè)施工隊(duì)伍，也造不出一模一樣的東西。

 

我們知道，合同的標(biāo)的物是權(quán)利義務(wù)的核心。權(quán)利義務(wù)都是圍繞這個(gè)標(biāo)的物來(lái)形成的。施工合同的標(biāo)的物是建筑物，施工過(guò)程是建筑物從無(wú)到有的，逐步成型的過(guò)程。在合同中必須對(duì)它進(jìn)行準(zhǔn)確的描述，才能準(zhǔn)確確定雙方的權(quán)利和義務(wù)。

 

我們看看在施工合同中是如何描述標(biāo)的物的？

 

一般描述分為四個(gè)方面：

第一個(gè)方面是文字描述，包括：工程名稱(chēng)、工程地點(diǎn)、工程內(nèi)容、合法手續(xù)、承包范圍等；

第二方面是圖紙描述；

第三方面是施工組織設(shè)計(jì)描述，這個(gè)描述會(huì)告訴我們，圖紙變成實(shí)物的措施和過(guò)程；

第四個(gè)方面是工程量清單描述，這個(gè)描述是對(duì)工程量最集中，對(duì)項(xiàng)目特征最詳細(xì)的描述，根據(jù)這張清單，投標(biāo)人能夠報(bào)出價(jià)格；

第五個(gè)方面是規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)、法律法規(guī)描述，一般不代表工程量，只是對(duì)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的描述。

 

上述四個(gè)方面我們主要關(guān)注的要點(diǎn)有兩個(gè)：

一個(gè)是承包范圍，這個(gè)范圍代表施工的事實(shí)邊界，邊界不清，會(huì)有糾紛的。

另一個(gè)是圖紙的設(shè)計(jì)深度，設(shè)計(jì)深度就是指圖紙的詳細(xì)程度。

建筑圖紙的設(shè)計(jì)分為三個(gè)階段，方案設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)和施工圖設(shè)計(jì)。

施工圖審計(jì)是最具體的設(shè)計(jì)，設(shè)計(jì)深度能夠達(dá)到準(zhǔn)確計(jì)算工程量的地步，方案設(shè)計(jì)和初步設(shè)計(jì)是在創(chuàng)意階段的設(shè)計(jì)，最多占總工作量的40%--50%。設(shè)計(jì)深度涉及到工程量的準(zhǔn)確計(jì)算問(wèn)題，設(shè)計(jì)能否對(duì)標(biāo)的物準(zhǔn)確量化的問(wèn)題，是案件的事實(shí)問(wèn)題，我們必須關(guān)注。

 

在我們簽訂施工合同的時(shí)候，要爭(zhēng)取做到范圍邊界明確、清晰，不丟項(xiàng)、不重復(fù)，內(nèi)容具體、特征描述準(zhǔn)確，以減少糾紛。

 

2、保證招標(biāo)圖紙與合同圖紙一致；招標(biāo)范圍與合同范圍一致

 

這也是一個(gè)很實(shí)務(wù)的問(wèn)題，很多工程在招投標(biāo)，甚至在簽合同的時(shí)候，施工圖紙都沒(méi)有出來(lái)或者沒(méi)有出全，這樣的話，招投標(biāo)或者簽訂合同所涵蓋的工程范圍、工程內(nèi)容都不明確，在履行合同，尤其是在結(jié)算時(shí)會(huì)有很多爭(zhēng)議。這種情況主要出現(xiàn)在三邊工程里邊。

 

上面我們已經(jīng)說(shuō)過(guò)，招投標(biāo)的過(guò)程就是合同實(shí)質(zhì)性條款確定的過(guò)程，價(jià)格和價(jià)格調(diào)整方式都是通過(guò)招投標(biāo)程序定下來(lái)的，招投標(biāo)文件的內(nèi)容與最終簽訂的施工合同是有邏輯關(guān)系的，簽訂合同只不過(guò)是將這些實(shí)質(zhì)性條款用書(shū)面形式固定下來(lái)。實(shí)務(wù)中，一般都是合同里簽訂的范圍比招標(biāo)時(shí)的范圍大了許多，但是工程款沒(méi)有增加。比如，招標(biāo)時(shí)用的是白圖，簽合同時(shí)用的是藍(lán)圖，藍(lán)圖的工程量比白圖的工程量多了許多，如果是單價(jià)合同，工程量據(jù)實(shí)結(jié)算，可能沒(méi)有問(wèn)題，但是如果是總價(jià)包死，可能就要有糾紛了。有些工程著急開(kāi)工，正式的施工圖紙還沒(méi)有出來(lái)就招標(biāo)，招標(biāo)用的圖紙還是方案圖，甚至是草圖，價(jià)格方式、合同條款設(shè)計(jì)不合理，在結(jié)算工程款時(shí)，就導(dǎo)致了糾紛。實(shí)踐中這樣的糾紛是很多的，尤其是在固定總價(jià)合同中，因?yàn)椴铑~巨大，糾紛的可能性會(huì)更大。

 

我們對(duì)這個(gè)問(wèn)題要特別注意，實(shí)務(wù)中這種糾紛很多。如果招標(biāo)圖紙與合同圖紙不一致，應(yīng)該盡量不要簽訂總價(jià)包死合同，最好是單價(jià)合同，工程量據(jù)實(shí)結(jié)算。如果是招標(biāo)范圍與合同范圍不一致，超出的范圍要按照增項(xiàng)處理。否則，業(yè)主會(huì)利用合同跟施工方扯皮。

 

3、盡量不設(shè)定階段性工期，也不設(shè)定階段性質(zhì)量驗(yàn)收約束

 

通常情況下，一個(gè)工程只約定一個(gè)總工期，約定開(kāi)工日期和竣工日期，工程只要在總工期內(nèi)竣工驗(yàn)收合格即可。但是有的業(yè)主，要在總工期內(nèi)的某些節(jié)點(diǎn)上給你規(guī)定階段性工期，要求你在某一時(shí)間點(diǎn)必須施工到某一節(jié)點(diǎn)，否則要承擔(dān)違約責(zé)任。有的業(yè)主要求驗(yàn)收時(shí)必須一次驗(yàn)收合格，或者不能超過(guò)兩次。這樣的條款實(shí)際上是增加了施工方的義務(wù)，導(dǎo)致可能承擔(dān)階段性違約責(zé)任。在簽訂合同時(shí)，盡量避免這樣的條款。

 

4、要特別注意審計(jì)條款或者業(yè)主單方審價(jià)條款風(fēng)險(xiǎn)

 

所謂審計(jì)條款，是在政府投資的工程中，上級(jí)主管部門(mén)的審計(jì)。政府一方一般都要加上一個(gè)審計(jì)條款，要求在結(jié)算時(shí)以審計(jì)結(jié)果作為結(jié)算的依據(jù)。也有的非政府業(yè)主要求以自己指定的造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)審核的結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，這樣的條款作為施工方肯定是不能接受的，如果是那樣的話，就等于結(jié)算時(shí)完全由業(yè)主說(shuō)了算，業(yè)主方說(shuō)多少是多少，等于施工方伸著脖子挨宰呀！斷然不能接受。這個(gè)條款可以改成以雙方共同委托的造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)審價(jià)的結(jié)果作為結(jié)算的依據(jù)，這才是公平的。

 

這其實(shí)是一個(gè)很老的問(wèn)題，很多年前就存在著，到現(xiàn)在不但沒(méi)有改進(jìn)，好像還有加強(qiáng)審計(jì)條款的趨勢(shì)。在政府工程里，一般施工方跟地方政府關(guān)系都很不一般，所以這些施工方往往不把這樣的條款看做風(fēng)險(xiǎn)，他們都認(rèn)為關(guān)系好什么事都好辦，實(shí)在不行公關(guān)嘛。

 

以上是簽約階段的四個(gè)問(wèn)題。下面講一下合同履行階段注意的要點(diǎn)問(wèn)題。

 

三、合同履行階段要點(diǎn)

 

作為一般的加工承攬合同，我們不去關(guān)注他的加工過(guò)程，我們只支付加工費(fèi)即可，加工過(guò)程跟我們支付的加工費(fèi)的多少是沒(méi)有關(guān)系的。但是施工合同則不同，施工過(guò)程與雙方的權(quán)利義務(wù)都有關(guān)系。雙方的實(shí)體權(quán)利都是在施工過(guò)程中逐漸確定下來(lái)的。

 

所以，我們除了關(guān)注施工合同的簽訂外，更要關(guān)注施工合同的履行過(guò)程，因?yàn)槭┕ず贤�簽訂的時(shí)候，是靜態(tài)的，合同約定的工期、價(jià)格、質(zhì)量都是目標(biāo)，施工的過(guò)程就是雙方履行義務(wù)的過(guò)程，工程竣工驗(yàn)收合格了，施工方交付最終成果，業(yè)主向施工方支付工程款。這個(gè)特點(diǎn)都是由于施工過(guò)程中的不確定性因素造成的，這些不確定性，對(duì)價(jià)格、工期、質(zhì)量產(chǎn)生影響。

 

施工書(shū)面合同告訴我們工期、價(jià)格、質(zhì)量這三大約束性目標(biāo)，施工過(guò)程告訴我們這三大目標(biāo)是怎么實(shí)現(xiàn)的，在實(shí)現(xiàn)這三大目標(biāo)的過(guò)程中出現(xiàn)了哪些影響權(quán)利義務(wù)的事件或者行為，這些記錄都是確定雙方權(quán)利和義務(wù)的證據(jù)。在這個(gè)階段，有太多的問(wèn)題需要關(guān)注，這里有三個(gè)要點(diǎn)：1、工期問(wèn)題；2、簽證和索賠；3、關(guān)注工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的適用條件

 

1、工期問(wèn)題

 

工期條款是施工合同中的主要條款之一，它是要求施工方完成施工任務(wù)，交付合格標(biāo)的物的期限。工期是判斷是否違約、計(jì)算違約金、欠款利息的重要依據(jù)。實(shí)務(wù)中這種糾紛很多，所以我們要關(guān)注。

 

合同中，有計(jì)劃開(kāi)工日期、計(jì)劃竣工日期，總工期的約定；施工中，有實(shí)際開(kāi)工日、實(shí)際竣工日期。訴訟中，還有推定的開(kāi)工日期和竣工日期。

 

合同中的開(kāi)、竣工日期往往都是計(jì)劃開(kāi)、竣工日期，沒(méi)有什么實(shí)際意義。實(shí)際開(kāi)竣工日期才是有意義的。實(shí)際竣工日期還是行使優(yōu)先權(quán)的起始日。

 

但是法律或者合同中并沒(méi)有給出開(kāi)竣工的定義，也沒(méi)有說(shuō)明開(kāi)竣工的標(biāo)志性行為是什么，所以經(jīng)常發(fā)生糾紛。有人認(rèn)為進(jìn)場(chǎng)就是開(kāi)工，有人認(rèn)為打樁開(kāi)始就是開(kāi)工，有人認(rèn)為開(kāi)工令或者開(kāi)工報(bào)告記載的開(kāi)工時(shí)間應(yīng)該是開(kāi)工日期。都有一定道理，但都有一定問(wèn)題，尤其是有糾紛的時(shí)候，肯定是各自主張對(duì)自己有力的說(shuō)法。

 

對(duì)于開(kāi)工日期這個(gè)問(wèn)題，最好的做法是開(kāi)工的時(shí)候，雙方做一個(gè)簽證，共同確認(rèn)某年年某月某日為正式實(shí)際開(kāi)工日期，這是最簡(jiǎn)單可行的辦法，最好把雙方共同確認(rèn)作為一個(gè)程序性條款寫(xiě)在合同里。

 

關(guān)于實(shí)際竣工日期，也經(jīng)常有爭(zhēng)議，原因就是沒(méi)有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

 

《施工合同司法解釋》第十四條對(duì)如何確定實(shí)際竣工日期做出規(guī)定：

 

當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：

 

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；

 

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；

 

（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

 

這個(gè)問(wèn)題規(guī)定的比較明確，實(shí)務(wù)中要注意的就是固定證據(jù)。驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的格式已經(jīng)標(biāo)準(zhǔn)化了，一定要使用范本，無(wú)論從形式到內(nèi)容都是很好的證據(jù)。關(guān)于轉(zhuǎn)移占有工程的日期，要能夠用證據(jù)固定下來(lái)，比如用照相、錄像、錄音、公正等所有能形成證據(jù)的辦法固定證據(jù)，來(lái)證明業(yè)主實(shí)際占有的事實(shí)。

 

2、簽證和索賠

 

簽證和索賠是建設(shè)工程合同里所特有的內(nèi)容，其它任何合同都沒(méi)有。因?yàn)槭┕み^(guò)程會(huì)影響合同價(jià)格和工期，簽證和索賠主要就是記錄這些變化的，這些變化主要涉及工程量、價(jià)格和工期，這是由施工合同的特點(diǎn)決定的。簽證和索賠一般只涉及合同之外增加的額外費(fèi)用或者工期。因?yàn)樯婕半p方的權(quán)利和義務(wù)，因此是雙方關(guān)注的焦點(diǎn)問(wèn)題、要點(diǎn)問(wèn)題。

 

3、設(shè)計(jì)變更與合同變更的區(qū)別

 

按照《合同法》的規(guī)定，依法成立的合同，雙方必須遵守，未經(jīng)雙方一致同意，任何一方都不得擅自變更合同。

 

但是按照工程慣例，業(yè)主享有設(shè)計(jì)變更權(quán)，設(shè)計(jì)變更不屬于擅自變更。

 

擅自變更合同，要承擔(dān)違約責(zé)任，設(shè)計(jì)變更應(yīng)屬工程索賠的范疇。比較兩種不同的變更，可以區(qū)分違約與索賠的不同。

 

4、關(guān)注工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的適用條件

 

關(guān)于工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，目前最權(quán)威的依據(jù)有四個(gè)：《合同法》第286條、《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》、《最高人民法院民事案由的規(guī)定》、最高人民法院辦公廳關(guān)于印發(fā)《全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》。

 

《合同法》第286條規(guī)定了兩點(diǎn)內(nèi)容：

一是首次提出了工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的概念；

二是規(guī)定了行使優(yōu)先權(quán)之前的催告程序。

 

《批復(fù)》規(guī)定了四點(diǎn)內(nèi)容：

一是工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)；

二是房屋買(mǎi)受人對(duì)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的對(duì)抗權(quán)；

三是優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r(jià)款范圍受到限制，僅包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失；

四是行使優(yōu)先權(quán)的期限限制為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。

 

《審判紀(jì)要》第（二）條：關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題針對(duì)上述批復(fù)中的第四條優(yōu)先權(quán)的行使期限做了新的規(guī)定：

 

非因承包人的原因，建設(shè)工程未能在約定期間內(nèi)竣工，承包人依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定享有的優(yōu)先受償權(quán)不受影響。承包人請(qǐng)求行使優(yōu)先受償權(quán)的期限，自建設(shè)工程實(shí)際竣工之日起計(jì)算；如果建設(shè)工程合同由于發(fā)包人的原因解除或終止履行，承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限自合同解除或終止履行之日起計(jì)算。

 

《案由規(guī)定》把“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛”作為一個(gè)獨(dú)立的案由。

 

通過(guò)以上規(guī)定，在實(shí)務(wù)中應(yīng)該把握以下幾點(diǎn)：

 

1、行使優(yōu)先權(quán)必須是針對(duì)已經(jīng)欠付的工程款

 

2、行使優(yōu)先受償權(quán)必須先履行催告程序

 

3、在審判和執(zhí)行階段都可行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

 

4、可以將優(yōu)先權(quán)作為一個(gè)獨(dú)立的案由提起訴訟

 

5、對(duì)優(yōu)先權(quán)有嚴(yán)格的限制期間，即6個(gè)月的除斥期間

 

6、優(yōu)先權(quán)高于其他債權(quán)和擔(dān)保權(quán)，但是在商品房工程中低于購(gòu)買(mǎi)權(quán)

 

在實(shí)務(wù)中，業(yè)主經(jīng)常用以下辦法限制或剝奪施工方的優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)該引起高度注意：

 

（1）約定工程款的支付期限在喪失優(yōu)先權(quán)后。利用行使的前提是已經(jīng)欠付工程款，且行使期限是竣工后六個(gè)月。

 

（2）明確約定要求施工企業(yè)放棄優(yōu)先受償權(quán)。權(quán)利是可以放棄的，承諾或者約定是有效的，在簽合同時(shí)讓你承諾。

 

（3）在沒(méi)有竣工之前賣(mài)掉在建工程。利用行使期限的起點(diǎn)為竣工日，提前賣(mài)掉。

 

另外有一種情況，就是承發(fā)包雙方互相勾結(jié)，利用優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于銀行抵押權(quán)的規(guī)定，逃避銀行債務(wù)。這是另外一個(gè)層面的問(wèn)題。