在建設工程分包領域，編制分包合同時經常出現“背靠背”的條款。“背靠背”條款是指通過分包合同的約定，分包人承擔并履行與分包工程相關的主合同規定的總包人的責任與義務，主合同中相關合同條件、工作范圍、規范、圖紙、責任與義務等對分包人具有同樣的約束力。分包人承擔主合同下的相同義務并非來自于法律的直接規定，而是通過“傳導條款”以明示的方式來實現的。常見的分包合同“背靠背”條款包括合同終止條款的“背靠背”、合同變更條款的“背靠背”、工期延誤責任條款的“背靠背”等。司法實踐中最常見的是工程支付條款的“背靠背”，因此本文主要分析“背靠背”的工程款支付條款。

一、“背靠背”條款的表現形式及法律效力分析

我國的建筑市場上，業主單位拖欠工程價款的現象較為常見。通常，總承包人不能因未收到業主支付工程款來對抗分包人，合同法第一百二十一條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決”。這樣的環境下，結果就是總承包人自己的工程款尚未收到，還反而要替業主墊付分包工程款。總承包人基于價款拖欠風險分擔和轉移的需要和考慮，在選擇專業分包單位時經常要求在分包合同中約定業主向總承包人支付工程款是總承包人向分包人支付分包價款的前提，以此來分擔和轉移拖欠風險。合同中常見的表述為：“甲方（總承包人）在收到業主支付的工程款項后，扣除相應的管理費用于10天內支付給乙方（分包人）”。當業主遲延付款或拒付工程款時，總承包人根據此條款也對分包人拒付工程款。

“背靠背”付款條款的效力一直存在爭議。從合同法理論來分析，不能得出“背靠背”條款無效的結論。合同法第五十二條規定合同無效的5種情形為：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。“背靠背”條款不存在欺詐脅迫的問題，也不損害第三人利益或者國家利益，也沒有違反法律、行政法規的強制性規定。因此，“背靠背”條款不能簡單的認定無效而排除適用。在國際工程領域，國際咨詢工程師聯合會出版的FIDIC1994版《土木工程施工分包合同條件》中第16.3款就是明顯的“背靠背”條款。

然而，在許多情況下“背靠背”條款的履行嚴重損害了分包人的利益。在簽訂分包合同時，越來越多的總承包人利用自己的優勢地位設置“背靠背”條款以規避風險，而分包人只能被動接受。在合同履行過程中，分包人并不與業主直接發生關系，很難取得業主實際支付工程款的憑據，也因此很難及時向總承包人主張工程款。總承包人經常截留分包人的工程款。此外，很多情況下業主支付工程款時是籠統支付，并不具體區分是哪一部分的工程款，這樣也導致了分包人追索工程款極為困難。因此，司法實踐中，大量的“背靠背”條款是得不到人民法院的支持的。我們下面具體來分析幾個案例。

二、幾個涉及“背靠背”條款案例的判決

在江蘇頂峰型材有限公司與江蘇三善建設有限公司建設工程施工合同糾紛上訴一案【案號：（2014）宿中民終字第0098號】中，法院認為，雙方當事人之間簽訂的建設工程施工合同雖約定“工程驗收合格后根據城投公司付款付至總價的95%”，但雙方對該條款的理解存在爭議。鑒于三善公司與城投公司簽訂的合同與本案雙方當事人之間簽訂的合同約定的付款進度并不相同，而雙方合同中對發生爭議的上述條款又未作出明確解釋說明，故上述合同條款屬約定不明。再者，三善公司主張城投公司支付其工程款僅付至合同總價的77%，亦未能提供證據加以證實。三善公司自認涉案房屋已經部分交給業主使用，故應當視為工程合格。在雙方合同條款對“根據城投公司付款”約定不明的情況下，三善公司對于已投入使用的涉案工程，應當按照合同約定向頂峰公司支付合同總價95%的工程進度款。對于三善公司提出因城投公司未對其支付工程款至80%，頂峰公司95%的工程款付款條件不成就的主張，本院不予支持。

在陜西建工安裝集團有限公司與趙宇鵬建設工程施工合同糾紛上訴一案【案號：（2014）三民終字第199號】中，法院認為，陜西建工集團設備安裝有限公司與趙宇鵬在分包合同中“執行業主驗收計價程序及規定、陜西建工安裝集團有限公司在業主批準的計價款到達賬戶5日內及時支付給趙宇鵬”的約定，是在目前建筑市場處于絕對買方市場，業主為大，業主拖欠工程價款現象日趨普遍的建筑市場環境下，總包商為轉移業主支付不能的風險，而在分包合同中設置“以業主支付為前提”的條款，通常稱為“背靠背”條款（PayWhenPaid），該條款有其一定的合理性和合法性，故該約定有效。但總包商應當舉證證明不存在因自身原因造成業主付款條件未成就的情形，并舉證證明自身已積極向業主主張權利，業主仍尚未就分包工程付款。若因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持。本案中，趙宇鵬完成的工程，業主方已在2008年11月審批認定，2008年12月16日已經業主驗收合格，此時陜西建工集團設備安裝有限公司已可要求業主支付相應的工程款，但陜西建工安裝集團有限公司稱截至目前業主仍未結算、付款，且未提交證據證實已積極向業主主張了權利，故可以認定其怠于行使權利，其關于支付工程款條件尚未成就的上訴主張不能成立，本院不予支持。

在賀惠青與浙江建安實業集團股份有限公司建設工程分包合同糾紛上訴一案【案號：（2013）浙甬民二終字第769號】中，按分包協議的約定：被告應當在工程完工后，依建設方匯入款的比例支付總價的98%，尚余2%作為工程質量保修金。……故涉案的水電安裝工程保修期的截止日期應為2011年11月底，上訴人不能提供證據證明其按約與建設方及時進行結算，離工程竣工驗收合格已逾四年，分包協議也未約定工程款支付，須以建設方完成總包工程決算審核為要件。因此，原審法院認定分包工程全額付款條件已成就，符合合同約定及生活常理，并無不當。

在重慶市智翔鋪道技術工程有限公司與山東省路橋集團有限公司建設工程施工合同糾紛上訴一案【案號：（2014）濟民五終字第182號】中，法院認為，根據《中華人民共和國合同法》第一百二十五條關于之規定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思”的規定，從合同的順利履行以及約定本條款的目的來看，山東路橋公司總包的濟寧市太白樓西路梁濟運河大橋工程Ⅰ合同段的工程款達兩億多元，若山東路橋公司在未收到業主支付款前需要向分包方預先支付分包工程的工程款，山東路橋公司是很難有這樣的支付能力的。因此約定山東路橋公司收到業主支付分包工程的款項后再支付給重慶智翔公司，有利于合同的順利履行，也相當于雙方分擔了風險。合同第15.5條的約定：“甲方（指山東路橋公司被上訴人）在收到業主撥付的工程款后及時向乙方（指重慶智翔公司上訴人）支付工程款。如業主單位未及時撥付甲方工程款，甲方有義務積極向業主追要工程款，但甲方對乙方不承擔任何由此延期支付造成的違約金及利息”，該約定也從側面反映出重慶智翔公司同意山東路橋公司收到業主支付分包工程的工程款后再向重慶智翔公司其支付工程款的意思表示。從交易習慣及誠實信用原則的角度看，山東路橋公司是按照工程進度和各分包單位完成的工程量逐期申請業主支付工程款，監理單位審核后簽發支付憑證，業主按照支付憑證向山東路橋公司撥付工程款，山東路橋公司再按照支付憑證向相關分包單位支付工程款。綜上，雖然重慶智翔公司施工的工程已經竣工并交付驗收合格，山東路橋公司也已經申請業主支付相應的款項，但業主是否支付對應款項，決定著山東路橋公司的付款條件是否成就，決定著重慶智翔公司的付款訴訟請求應否得到支持。業主雖然已經向山東路橋公司支付了1.8億多元的工程款，但主要是支付的前期完工的工程款。業主支付橋面鋪裝工程款的比例約30.16%，山東路橋公司支付重慶智翔公司分包的工程的比例為48.322%，達到業主支付給山東路橋公司的付款比例。重慶智翔公司認為原審法院認定被上訴人與業主方的付款比例錯誤，合同約定的支付條件已經具備，證據不足，本院不予支持。

三、案例分析與實務對策

上面四個案例是筆者從涉及“背靠背”條款的判例中挑選出來的較典型的案例，基本反映了人民法院的普遍態度。其中，第四個案例重慶市智翔鋪道技術工程有限公司與山東省路橋集團有限公司建設工程施工合同糾紛上訴一案是筆者找到的唯一的一個支持了總承包人的付款條件未成就主張而駁回分包人訴訟請求的判例。由此可見，雖然很多總承包人設置了“背靠背”條款，但在訴訟中得到支持的比例并不高。

從前面三個案例我們可以看到，人民法院充分考慮了公平的原則，也考慮到了合同履行過程中總承包人和分包人的過錯問題。在付款條件不明確、業主是否付款難以查清或分包人長期未取得分包款的情況下，分包人的權益極易受到損害。人民法院均要求總承包人舉證證明已積極向業主追索工程款，并以總承包人未達到這一要求而支持了分包人的主張。

第四個案例重慶市智翔鋪道技術工程有限公司與山東省路橋集團有限公司建設工程施工合同糾紛上訴一案中，總承包人的抗辯得到法院的支持，主要是基于兩點：首先，在合同履行過程中，業主支付的工程款能夠與分包工程對應；其次，總承包人已經向業主申請支付相應款項，且在訴訟中已經向法院提供了相應證據。

上述案例給我們的啟發是，在設置“背靠背”條款時，要注意將條款細化以具備充分的現實履行性。例如，合同中約定，在向業主申報工程款時應將分包工程款單獨列項；業主支付工程款時讓監理單位或分包人參與，以便證明實際收到的工程款金額等。在合同履行過程中，如果因業主未及時付款而不能對分包人進行付款，應當以書面函件形式說明不能支付分包工程款的理由。在業主拖欠工程款較長時間時，一定要及時提起訴訟。如果是業主指定分包，盡量爭取將業主作為合同一方拉入到分包合同關系中來。

總承包人在面臨訴訟時，應當充分準備積極應訴，主要是要做好以下幾個方面：

第一，舉證證明分包款項尚未收到。雖然這是消極事實，但總承包人仍然應當盡最大努力獲取相關證據，例如就付款情況向業主發函、與業主簽署對賬單等。

第二，舉證證明已積極向業主追索工程款。例如，向法院提交追討工程款談判記錄、律師函、案件受理通知書等。

第三，明確分包人的責任。例如，分包工程質量問題導致業主拒付工程款、分包人不及時提供結算資料、總承包人提供了便利讓分包人向業主追討工程款等。